Inleiding

Weerlegging van Hans Kelsen's concept van recht, door Drieu Godefridi. Grondlegger van de rechtstheorie in de moderne tijd, Hans Kelsen (1881-1973) probeerde een 'zuivere' theorie van het recht op te bouwen. In de zin van: vrij van alle politieke en morele overwegingen. In een academische carrière die hem van Oostenrijk naar Duitsland naar de Universiteit van Californië in Berkeley voerde, drukte Kelsen zijn stempel op de rechtstheorie met enkele van de meest stimulerende en volbrachte monumenten. Zijn twee meest 'zuivere' theoretische werken zijn de baanbrekende Koningin Rechtslehregepubliceerd in 1934, en Algemene theorie van normenpostuum gepubliceerd in 1979. Als een serie uiterst gedetailleerde en intellectueel vruchtbare infrapaginale aantekeningen bij de Rechtsleer.

De nauwgezetheid en originaliteit van het werk van Hans Kelsen, de breedte van zijn studiegebied en zijn theoretische volharding, zijn vermogen om rekening te houden met en te reageren op de meeste kritiek die op hem werd geleverd - met name in de loop van de polemiek met die andere rechtstheoreticus, Carl Schmitt - hebben het moderne denken over het recht gevormd.

Kelsen beweert een verslag te geven van het recht - van alle mogelijk recht - zoals een hiërarchie van normen[1]. Elke norm ontleent zijn geldigheid aan respect voor normen die er hiërarchisch boven staan. Op zichzelf beschouwd wordt de norm beschouwd als een wilsdaad, of meer precies de betekenis van een wilsdaad. Volgens Kelsen is het dus mogelijk om een bepaald rechtssysteem te begrijpen, en elk rechtssysteem in zijn puur juridische betekenis, zonder de minste politieke of morele overweging. Vanuit dit gezichtspunt is de juridische theorie zuiver wanneer deze 'gezuiverd' is van alle politieke en morele overwegingen.[2]

Twee klassieke kritieken op het systeem van Kelsen

Er was veel kritiek op deze pogingen tot theoretische zuiverheid en morele maagdelijkheid,[3] te beginnen met de verplichting om de systemen van totalitaire regimes zoals nazi-Duitsland en de Sovjet-Unie als legaal te bestempelen.[4] Kelsen aanvaardt deze consequentie van zijn visie op het recht.

Het concept van recht moet rekening houden met Sovjet- en nationaalsocialistisch recht

Deze kritiek, die in wezen moreel van aard is, wordt volledig gerechtvaardigd door de bezwaren van Kelsen en schiet zijn doel voorbij. Reflectie op de wet is alleen denkbaar wanneer deze wordt losgekoppeld van het rijk van de moraalfilosofie. Wanneer de reflectie over de wet voortkomt uit een bepaalde opvatting van rechtvaardigheid, is het niet meer dan een juridische technische afleiding van deze opvatting en gaat het op in de moraalfilosofie. Maar al te vaak "moraliseert" de rechtsfilosofie haar object om rechten uit te sluiten die haar niet bevallen. Dezelfde neiging tot gerrymandering van de wet wordt gevonden in christelijke tradities,[5] liberaal,[6] socialistisch en positivistisch.

Wat voor zin heeft het om bijvoorbeeld te ontkennen dat de Sovjetwet, die zeven decennia lang het gedrag van tientallen miljoenen zielen bepaalde, wet is? Als de Sovjetwet geen wet is, gezien het feit dat het de enige wet was die van kracht was op het immense grondgebied van de Sovjet-Unie, welke naam moeten we dan geven aan het geheel van normen dat ervoor in de plaats is gekomen? Moeten we ervan uitgaan dat een land, een volk, een gemeenschap zeven decennia lang kan voortbestaan zonder wet?

Het Grundnorm probleem

Een andere terugkerende kritiek op het Kelseniaanse systeem is dat een rechtssysteem niet zelfvoorzienend kan zijn in zijn geldigheid. Het moet noodzakelijkerwijs gebaseerd zijn op iets anders dan een norm. In de zin dat de ultieme norm - het topje van de normatieve piramide of Grundnormof deze nu echt of fictief is - kan per definitie zijn geldigheid niet ontlenen aan een hogere norm.[7] Deze logische kritiek is effectiever dan de vorige. Maar het lijkt niet doorslaggevend, omdat het hele bouwwerk geldig zou blijven, zelfs als het fundament ervan exogeen zou zijn.[8][9]

In het laatste deel van de twintigste eeuw toonden Prs. François Ost en Michel van de Kerchove aan dat de meeste rechtssystemen versierd zijn met vreemde lussen die afwijken van de piramidestructuur.[10] Wanneer een rechter de interpretatie van de grondwet verduidelijkt, handelt hij met terugwerkende kracht aan de top van de piramide, omdat zijn interpretatie bindend is voor alle spelers in het rechtssysteem. Het is echter niet duidelijk dat deze hiërarchische verwikkelingen, die zeer reëel zijn, de in wezen piramidale structuur van elk rechtssysteem weerleggen. Vreemdheid bestaat alleen door te verwijzen naar een structuur - en dat is die van de piramide. Opnieuw heeft Kelsen de overhand.

Het probleem van algemeenheid

De zwakke plek in het harnas van Kelsen ligt in zijn concept van algemeenheid. Volgens Kelsen bezit de norm die de willekeur van een autoriteit vastlegt de hoogste graad van juridische algemeenheid.

We beginnen met het bestuderen van Hans Kelsen's definitie van normatieve algemeenheid (hoofdstuk 1), waarbij we onze stelling formuleren. Vervolgens onderzoeken we de vraag of het mogelijk is om individuele normen af te leiden uit algemene normen (hoofdstuk 2). Dit stelt ons in staat om een van Kelsens bezwaren tegen het voorgestelde concept van algemeenheid te overwegen.

Hoofdstuk 1: Scriptie

We moeten ons gedragen zoals voorgeschreven door een bepaalde autoriteit (...) vertegenwoordigt de hoogste mate van algemeenheid van een norm. Hans Kelsen, Algemene theorie van normen[11]

Hoewel het denken over de wet teruggaat tot de Grieken - Aristoteles wijdde er enkele verbazingwekkend actuele beschouwingen aan in de Beleid - Hans Kelsen heeft het juridische denken in de twintigste eeuw nieuw leven ingeblazen.^e eeuw. Dankzij een theorie die bedoeld was om 'zuiver' van ideologie te zijn.

De norm als betekenis van een wilsdaad

Volgens Kelsen zijn alle normen algemeen of individueel.[12] In de termen van Kelsen is de norm de betekenis van een wilsdaad. Norm en wil zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. De norm is niet zomaar een verklaring, zoals een wetenschappelijke stelling of een feit; het is de uitdrukking van een wil. Preciezer gezegd, de betekenis - d.w.z. de inhoud, die autonoom wordt van de afzender op het moment van de uiting - van een wilsdaad. De norm is een plicht om te zijn (in het Duits, Sollen).

In een van de aantekeningen bij zijn Algemene theorie van standaardenIn zijn postuum gepubliceerde werk, dat de laatste fase van zijn denken bevat, biedt Kelsen een tabel van de verschillende gradaties van normatieve algemeenheid. Van de individuele norm in strikte zin - de meest bijzondere, concrete en onmiddellijke - tot de meest algemene norm.

"Een norm is individueel wanneer de persoonlijke en materiële elementen van het gedrag als verplicht zijn vastgelegd. in concretoAlle andere normen zijn algemene normen, maar het algemene karakter kan verschillende gradaties hebben: bijvoorbeeld de opdracht van vader A aan zoon B: "Sluit dat venster". Alle andere normen zijn algemene normen, maar het algemene karakter kan verschillende gradaties hebben:

1. De vader beveelt zijn zonen B, C, D: "Ga nu naar school". Hier hebben we een bepaald aantal individueel bepaalde geadresseerden in concretoeen bepaald aantal unieke identieke gedragingen.
2. Een onderofficier geeft het volgende commando aan twintig soldaten die op een rij staan: "Drie man uit het gelid". We hebben hier te maken met een bepaald aantal normadressaten die individueel onbepaald en dus bepaald zijn. in abstractodrie specifieke gedragingen in concreto identiek.
3. De paus gebiedt alle katholieken om een specifiek gebed tot God te richten op een specifieke dag op een specifiek tijdstip. Hierbij is een onbepaald maar beperkt aantal geadresseerden van de vastgestelde norm betrokken. in abstractoeen onbepaald maar beperkt aantal specifieke gedragingen in concreto identiek.
4. Alle mensen moeten zich houden aan de beloften die ze hebben gedaan: dit is een onbepaald en onbeperkt aantal specifieke geadresseerden. in abstractoen een onbepaald en onbeperkt aantal specifieke gedragingen in abstracto identiek.
5. Alle mensen moeten zich gedragen zoals Jezus hen opdraagt. Alleen de autoriteit die de norm stelt wordt bepaald in concretohet materiële element van de na te leven normen is helemaal niet bepaald: het persoonlijke element is een onbepaald maar beperkt aantal bepaalde onderwerpen in abstracto.
6. We moeten ons gedragen zoals voorgeschreven door een bepaalde autoriteit: alleen de autoriteit die de norm bepaalt, wordt bepaald. in abstracto. Het materiële element van de te volgen normen is helemaal niet bepaald; het persoonlijke element is een onbepaald en onbeperkt aantal bepaalde onderwerpen. in abstracto. Standaard 6 vertegenwoordigt het hoogste niveau van algemeenheid van een standaard.[13]

Afbakeningscriteria

De definitie van een afbakeningscriterium tussen algemene normen en individuele normen houdt de gemoederen van rechtstheoretici bezig. Dit is niet onvermijdelijk. Men zou kunnen stellen dat sommige normen duidelijk algemeen zijn, terwijl andere onbetwistbaar individueel zijn. En dat er een restcategorie normen is die, vanwege hun abstracte structuur vermengd met concrete elementen, het niet verdienen om als algemeen of individueel te worden omschreven. Dergelijke normen zouden zich in het ongewisse bevinden van een tussenvorm die als zodanig wordt verondersteld.

Elke norm die niet individueel is, is algemeen (Kelsen)

Opgemerkt moet worden dat de rechtspraktijk te maken heeft met een massa normen waarvan de doeltreffendheid niet vereist dat ze als algemeen of individueel worden beschreven. Het feit dat het geldige normen zijn, is voldoende om hun effectiviteit te garanderen. We zien echter onmiddellijk dat deze optie vanuit reflexief oogpunt onbevredigend zou zijn. Als we een definitie van normatieve algemeenheid voorstellen, moet deze het mogelijk maken om, op zijn minst standaard, de categorie van individuele normen te creëren. Elke norm die niet algemeen is, is individueel. Zoals we hebben gezien, neemt Kelsen deze techniek over, waarbij hij de termen omdraait. Elke norm die niet individueel is, is algemeen. Dit is formeel correct en maakt het mogelijk om alle normen op dezelfde manier te beschouwen. somma divisio.

De drie criteria die traditioneel door rechtstheoretici worden gebruikt om onderscheid te maken tussen algemene en individuele normen zijn de algemeenheid van de ontvangersde abstractie van de situatie en van het commando als zodanig, de duurzaamheid van de standaard.[14]

De hoogste algemeenheid volgens Kelsen

Zo is Kelsen van mening dat de op drie na hoogste graad van algemeenheid overeenkomt met normen van het type "Alle mensen moeten zich houden aan de beloften die ze hebben gedaan".[15] Omdat er een onbepaald en onbeperkt aantal gedefinieerde ontvangers is in abstractoen een onbepaald en onbeperkt aantal gedefinieerde gedragingen in abstracto. "Alle mensen moeten zich gedragen zoals Jezus gebood" definieert het vijfde niveau van algemeenheid, vóór het hoogste stadium van het zesde niveau.[16]

De claim van de tabel van Kelsen om rekenschap te geven van elke norm, in de modus van de somma divisioNiets van dit alles is op het eerste gezicht formeel twijfelachtig. In feite is het hele plaatje onbetwistbaar. De interne samenhang is onberispelijk en het past rationeel in de reflectie die zich ontvouwt, als een perfect beheerste arabesk, de Algemene theorie van standaarden.

Beoordeling

Het valt nog te bezien of het begrip normatieve algemeenheid dat Kelsen heeft bedacht het meest geschikte is om zijn doel te vangen. Laten we omwille van de argumentatie beginnen met de individuele norm "Sluit het raam", van vader A aan zoon B. En de vijfde graad van algemeenheid, die we als volgt aanpassen: "Alle kinderen moeten zich gedragen zoals hun vader het voorschrijft." (We laten de zesde graad weg, om de moeilijkheden te vermijden die samenhangen met de status van deze norm, die Kelsen zelf als fictie beschrijft):

• N1: "Sluit het venster" is een individuele standaard;
• N2: "Alle kinderen moeten zich gedragen zoals hun vaders het voorschrijven" is volgens Kelsen een algemene norm.

Semantiek en het standpunt van de afzender

Als we rekening houden met de onbepaaldheid van de geadresseerden en de abstractie van de situatie en het bevel, is er geen twijfel mogelijk dat N1 en N2 twee tegengestelde posities innemen op het gebied van normatieve algemeenheid. Dit is waar vanuit semantisch oogpunt. De individuele volgorde van A naar B (N1) verschilt radicaal van N2, die een algemene norm is vanwege het aantal en de onbepaaldheid van de geadresseerden, de abstractie van de situaties die ermee worden aangepakt en de onbepaaldheid van de commando's die erop zullen volgen.

Dit geldt ook vanuit het oogpunt van de uitvaardiger van de norm. Hoe kunnen we ontkennen dat er vanuit het oogpunt van de uitvaardiger een wereld van verschil is tussen een bevel dat hier en nu wordt uitgevaardigd en een norm die zo algemeen en onbepaald is als N2, het kenmerk van een wetgever?

Dit dubbele gezichtspunt, semantisch en van de uitgevende instantie, is het gezichtspunt dat Kelsen in zijn hele theorie aanvoert. Maar hoe zit het met het gezichtspunt van de normadressaat? Hoe is dit gezichtspunt relevant? We zullen proberen deze twee vragen te beantwoorden, die misschien subsidiair lijken, maar die een wereld van mogelijkheden openen.

Het standpunt van de geadresseerde van de standaard

Vanuit het gezichtspunt van de normadressaat bestaan er geen bindende algemene normen, alleen individuele normen. Wat bedoeld wordt is dat, vanuit het gezichtspunt van de normadressaat, normatieve dwang niet bestaat in de vorm van een algemene regel. wordt bijgewerkt alleen door individuele normen, nooit door algemene normen. Van het bevel van de politieagent die in het midden van een kruispunt staat tot de uitspraak van een rechtbank, vanuit het oogpunt van effectieve normatieve dwang kent het subject van het recht alleen individuele normen.[17]

Deze stelling kan als een verrassing komen. Ten eerste postuleert ze dat een normatieve orde een orde van dwang is. Dit is de stelling van Kelsen,[18] het is ook van ons, dus we zullen het er hier niet over hebben.

Alleen vanuit het oogpunt van normatieve dwang - om het anders te zeggen, van de effectieve toepassing van de norm - en vanuit het oogpunt van het subject van de wet, zijn er alleen individuele normen.

"Sluit het raam" is een individuele norm die, in het voorbeeld van Kelsen, van toepassing is op zoon B. Dit individuele, en strikte, karakter van N1 staat buiten kijf. Maar hoe zit het met N2, "Alle kinderen moeten zich gedragen zoals hun vader het voorschrijft"? Laten we aannemen dat N2 deel uitmaakt van dezelfde normatieve orde als N1. Wat is, vanuit het gezichtspunt van zoon B, het verschil tussen N1 en N2? Er is een groot verschil: de N1 norm is hier en nu op hem van toepassing. N2 is hier en nu niet op hem van toepassing.[19] Vanuit zijn gezichtspunt, dat wil zeggen vanuit het gezichtspunt van de normen die zijn gedrag hier en nu effectief inperken, is N2 een non-entiteit. Het is hoogstens de vage belofte van mogelijke toekomstige individuele normen, waarvan de inhoud volledig onbepaald blijft.

In werkelijkheid is N2, zoals elke norm die niet individueel is in de strikte zin van N1, een verzameling potentiële individuele normen. N2 beperkt op zichzelf geen gedrag (in de modus van beperking); om gedrag effectief te normaliseren, in de modus van beperking, moet N2 worden geactualiseerd in normen van het type N1.

Discussie

Waarom rekening houden met het standpunt van de normadressaat? Waarom beperken we ons niet tot het tweeledige gezichtspunt van de semantiek en de verstrekker, waar Kelsen de voorkeur aan geeft? Er zit zeker een discretionair element in het al dan niet rekening houden met het standpunt van de adressaat.

Maar afgezien van het feit dat hiermee rekening houden niets afdoet aan de reflectie, moet worden benadrukt dat het doel van de norm normering is. En het is precies vanuit dit oogpunt dat de essentie van normatieve actie ligt,[20] dat er rekening gehouden moet worden met het standpunt van de geadresseerde. Dit niet doen verarmt, zonder enige rationele reden - deze overweging zonder enige morele notie - de reflectie over de norm.[21]

Als er, zoals wij beweren, vanuit het gezichtspunt van de adressaat en de normatieve beperking alleen individuele normen zijn, dan moet het begrip algemeenheid opnieuw worden geopend. Vanuit het gezichtspunt van de adressaat en de normatieve beperking zijn er inderdaad alleen individuele normen in de tabel van Kelsen, geen norm, ongeacht het niveau van algemeenheid, die niet hoeft te worden bijgewerkt door individuele normen. (Behalve voor N1, dat al een individuele norm is in de strikte zin).

Je kunt je afvragen of het in aanmerking nemen van het standpunt van de geadresseerde het afbakeningscriterium irrelevant maakt.

Als er vanuit het voorgestelde gezichtspunt (adressaat - huidige beperking) werkelijk alleen maar individuele normen zijn, hoe kunnen we ons dan een afbakeningscriterium voorstellen? Komt dit niet neer op een onderscheid tussen huidige individuele normen en uitgestelde individuele normen?

Temeer omdat er, vanuit het oogpunt van de ontvanger, strikt genomen geen verschil is tussen een individuele norm en een andere individuele norm, op het moment van zijn actualisatie. Dus wat betekent dit?

Twee algemene punten

In werkelijkheid ligt het verschil, vanuit het voorgestelde standpunt, niet in de individuele standaard, maar in de in de aard van de algemene norm waarvan deze individuele norm is afgeleid. Vanuit het gezichtspunt van de adressaat zijn er in feite twee soorten algemene normen die radicaal van elkaar verschillen en onherroepelijk heterogeen zijn - we verlaten voorgoed het beeld van Kelsen. De algemene norm waarvan de dwingende inhoud voorzienbaar en dus vermijdbaar is, en de algemene norm waarvan de dwingende inhoud onvoorzienbaar en dus onvermijdbaar is.[22]

Het belang van dit onderscheid kan niet genoeg worden benadrukt; het is historisch gezien van cruciaal belang voor het westerse publiekrecht.

Psephisma en nomos

Aan het einde van de oorlog tegen Sparta nam het verslagen Athene een regime aan dat aristocratisch en legalistisch wilde zijn naar het model van Sparta, maar dat onmiddellijk ontaardde in willekeurige tirannie. Dit was het regime van de Dertig Tirannen, die naar eigen goeddunken een aanzienlijk deel van de Atheense bevolking ter dood brachten. De tirannen werden verslagen en de democratie werd hersteld. Athene herinnert zich echter dat het onder het regime van een radicale en dus willekeurige democratie leefde,[23] onderwierp het Egeïsche bekken, verklaarde vervolgens de oorlog aan Sparta en verloor deze. Onder het aartsbisdom van Euclides, aan het begin van de V^e en IV^e In de eeuwen voor Christus werden hervormingen doorgevoerd om de democratische willekeur te beteugelen.

Deze hervormingen "constitutionaliseren " bestaande wet, waardoor deze buiten het bereik van gewone meerderheden komt. En ze creëren mechanismen voor normerende controle, waarvan sommige doen denken aan, voorafgaan aan en soms vereenzelvigen met zeer "moderne" controles op de grondwettigheid van wetten en de wettigheid van regelgeving.

Het hele verfijnde institutionele bouwwerk is gebaseerd op het nu dwingende onderscheid tussen de psephismaof decreet, wat een individuele norm is, en de nomosof wet, die een algemene norm is. Een decreet is alleen geldig als het in overeenstemming is met de geldende wetgeving. Een decreet dat niet in overeenstemming is met de wet, is nietig.

Vanuit het standpunt van de geadresseerde staat algemeenheid tegenover willekeur

Dit bouwwerk heeft alleen zin als we algemeenheid definiëren in tegenstelling tot willekeur, wat de Atheners uitdrukkelijk doen.[24] Deze bevestiging van de behoefte aan psephisma individueel nomos Athene vond het westerse publieke recht uit.

Net zoals de hervormingen van Euclides bedoeld waren om de Atheense burgers te beschermen tegen de grillen van het moment, zelfs als ze in de meerderheid waren, is de hele zogenaamde constitutionalistische traditie gebaseerd op de noodzaak om het subject van de wet te beschermen tegen de grillen van de soeverein. Rechtsstaat, RechtsstaatDe rechtsstaat: dit betekent dat de macht alleen mag worden uitgeoefend in overeenstemming met regels of algemene normen die al vóór de interventie bestonden, met name op strafrechtelijk gebied.

Waarop Kelsen ongetwijfeld zou antwoorden dat deze historische evocatie zeer sympathiek is, misschien wel waar, maar dat het niet zijn taak als theoreticus is om een beschrijving te geven van dit of dat politieke project - wat constitutionalisme is. Het is zijn taak om een normwetenschap te ontwikkelen die zo min mogelijk ideologische rommel bevat.

De grenzen van zuiverheid in de studie van het recht

Deze methodische afwijzing van de redenen voor algemeenheid in de geschiedenis van het recht laat echter zien dat het verlangen om theorie te 'zuiveren' zijn grenzen heeft, vooral op het gebied van de menswetenschappen (waartoe de theorie van recht en normen behoort).

Want het is één ding om te beweren dat een zuivere rechtstheorie het constitutionalistische standpunt opzij moet zetten[25] zoals een bepaalde ideologie over het recht, zoals het marxisme. Het is heel wat anders om te ontkennen dat het relevant is om rekening te houden met het standpunt van de normadressaat, om de enige reden - en er is geen andere reden in de theorie van Kelsen - dat dit de hoeksteen is van de constitutionalistische theorie.

Een wetsconcept dat het standpunt van de geadresseerde ontkent, is zinloos

Integendeel, wij beweren dat geen enkele rechtstheorie het standpunt van de normadressaat mag negeren.[26]

Dit komt erop neer dat we bevestigen dat het standpunt van Kelsen (semantische zender) niet verkeerd is,[27] maar ideologisch. In die zin dat het voortkomt uit een zucht naar zuiverheid en een illusie van zuiverheid die ons ertoe brengt een essentieel aspect van zijn doel te negeren. Een standaard kan niet worden behandeld als een chemische stof of een wiskundig object (D.w.z.De norm is een menselijke werkelijkheid). De norm is een menselijke realiteit en kennis ervan moet rekening houden met het gezichtspunt van degene tot wie de norm is gericht, omdat het doel van de norm is om zijn gedrag te standaardiseren.

De wet beschouwen zonder rekening te houden met het standpunt van de normadressaat is hetzelfde als een instrument beschouwen zonder rekening te houden met het nut ervan. Het is, strikt genomen, een ontkenning van het object van studie.

Als we het gezichtspunt van de normadressaat accepteren, moet het normatieve beeld van Kelsen worden gedegradeerd. Kelsens laatste twee graden van algemeenheid (de hoogste) duiden namelijk geen normen aan die algemeen zijn vanuit het gezichtspunt van hun geadresseerden - voorspelbaar en daarom vermijdbaar - maar hun antithese. Met andere woorden, verzamelingen van potentiële individuele normen die volmaakt onvoorspelbaar en daarom onvermijdelijk zijn. Deze normen zijn willekeurigZe doen niet meer dan de willekeur van een autoriteit formeel vastleggen.[28]

Graden van algemeenheid?

Hoe zit het met het idee van gradaties van algemeenheid? Vanuit het oogpunt van de geadresseerde lijkt de gradatie van algemeenheid zowel onnodig als kunstmatig. Een standaard - D.w.z.Of het aantal ontvangers al dan niet beperkt is. Of het aantal mensen tot wie het gericht is, beperkt is. En of de definitie van het toepassingsmechanisme al dan niet concrete elementen bevat. Het enige dat telt is de voorspelbaarheid, en dus de vermijdbaarheid, van de beperking die eraan verbonden is.[29]

Voorgestelde definitie van normatieve algemeenheid

We erkennen het objectieve belang van het gezichtspunt van de normadressaat en definiëren als algemeen de norm waarvan de normadressaat de actualisatie kan vermijden door middel van dwang, door zijn eigen wil.[30] [31]

Of een standaard formeel individueel of algemeen - de tabel van Kelsen - is een semantische overweging die vanuit het oogpunt van de rechtstheorie bijkomstig is.[32] Kelsens definitie van de individuele norm lijkt dus formeel geldig. Maar hoe kunnen we niet verbaasd zijn dat een oordeel wordt gekwalificeerd als een algemene standaardvolgens de eerste Kelseniaanse graad van algemeenheid - norm 2 van zijn tabel - op de enkele grond dat er ten minste twee personen zijn als eiser of gedaagde[33]?

Een aan een kruispunt opgehangen bevel van een politieagent kan worden omschreven als een individuele norm, wanneer het is gericht aan de bestuurder van een voertuig, maar dat is het niet. algemene standaardWat is individualiteit als er twee mensen in het voertuig zitten? Deze vragen tonen de kunstmatigheid en het nominalisme van het semantische debat, omdat alles afhangt van hoe restrictief de definitie van individualiteit is.[34]

De zuiver semantische definitie van Kelsen is niet fout, ze is kunstmatig, 'puur' ten opzichte van de essentie van de werkelijkheid in kwestie - de normalisering van gedrag. Uiteindelijk is dit concept inderdaad heel zuiver, maar deze zuiverheid is die van de ideologie die haar studieobject brutaliseert.

De rol en status van algemeenheid in het Kelseniaanse systeem

Maar dit concept is de zon van het Kelseniaanse systeem. Het begrip algemeenheid, zo perfect gedefinieerd door de Algemene theorie is niet toevallig of toevallig, in een hoekje van een voetnoot. Het Kelseniaanse concept van algemeenheid is perfect consistent en continu geweest sinds de Zuivere theorie tot de Algemene theorie.

De beste illustratie hiervan is de Grundnorm die in zijn ultieme versie - de laatste editie van de zuivere theorie en de algemene theorie - een fictie is die zegt: "Je moet je gedragen zoals het rechtssysteem beveelt" - die woord voor woord overeenkomt met de hoogste graad van algemeenheid die is gedefinieerd door de Algemene theorie.

Kelsens identificatie van algemeenheid en willekeur is het conceptuele substraat en de structurele apotheose van zijn theoretische systeem.

Laten we eens kijken naar een bezwaar in de theorie van Kelsen tegen het bovenstaande. Het idee dat het volgens Kelsen onmogelijk is om een individuele norm af te leiden uit een algemene norm. Als dit waar is, dan is de tegenstelling tussen algemeenheid en willekeur zinloos.

Weerlegging van het rechtsbegrip van Hans Kelsen: vervolg.

Hoofdstuk 2. Bezwaar

In de Algemene theorie van standaardenKelsen beweert dat het intellectueel - logisch - onmogelijk is om een individuele norm af te leiden uit een algemene norm.[35]

Deze verrassende stelling zou, als ze waar is, het onderscheid tussen willekeur en algemeenheid ongeldig maken, dat juist gebaseerd is op de mogelijkheid om te voorspellen welke normen van individuele dwang waarschijnlijk zullen worden aangenomen op basis van algemene normen (algemeen vanuit het gezichtspunt van de geadresseerde-dwang).

zijn en moeten zijn

In zijn hele werk toonde Kelsen zich betrokken bij het onderscheid tussen zijn en moeten.[36] En terecht, want sinds David Hume wordt geaccepteerd dat zijn en zouden moeten zijn twee verschillende logische registers zijn en dat het een redeneerfout is om te beweren dat je de norm uit het zijn kunt afleiden. Of, om het anders te zeggen, om te beweren dat je kunt concluderen van zijn naar zouden moeten zijn.[37]

Zo legt Kelsen uit dat het oordeel, dat een individuele norm is, niet kan worden afgeleid uit de wet (een algemene norm) en uit de feiten van het geval.[38]

Als we ons de redenering van de rechter voorstellen als een syllogisme - waarvan de hoofdzaak de wet zou zijn, de bijzaak de feiten van de zaak en de conclusie de individuele norm van het vonnis - dan blijkt volgens Kelsen dat het logisch onmogelijk is om de individuele norm af te leiden uit premissen die zeker een norm bevatten (hetzelfde logische register), maar ook zijn (een logisch verschillend register).

Meer fundamenteel, en afstappend van het oordelen in strikte zin, beweert Kelsen dat het onmogelijk is om een individuele norm af te leiden uit een algemene norm,[39] onafhankelijk van de feiten van de zaak.

Hij legt uit dat de individuele norm de betekenis is van een wilsdaad. Welnu, Kelsen beweert dat deze normatieve wilsdaad, hoewel hij geïnformeerd en geïnspireerd kan zijn door verschillende factoren - zoals de wet - niet hetzelfde is als de individuele wilsdaad. kan alleen uit zichzelf geboren wordenHet kan niet worden afgeleid, of afgeleid, uit een andere wilsdaad (die van de wetgever, die de algemene norm vastlegt).[40]

Deze stelling is duidelijk gebaseerd op een bepaalde opvatting van de wil. In de visie van Kelsen kan de wetgever wel de algemene norm hebben gewild, maar niet de toepassing ervan op een specifiek geval, omdat "men niet kan willen wat men niet weet".[41].

"We kunnen niet toegeven dat de wetgever wil dat Dupuis, die de dood van Lelièvre heeft veroorzaakt door een schot, levenslang wordt opgesloten omdat we niet kunnen toegeven dat de wetgever weet dat Dupuis de dood van Lelièvre zal veroorzaken door een schot. Je kunt alleen maar willen wat je weet.[42]

Deze beperkende opvatting van de wil ligt ten grondslag aan Kelsels ontkenning van de mogelijkheid om de individuele norm af te leiden uit het oordeel over de algemene rechtsnorm. Er moet worden aangetoond dat dit onjuist is als we de aftrekbaarheid van de individuele norm uit de algemene norm willen ondersteunen.

Wat wil de wetgever?

Laten we beginnen met op te merken dat Kelsen in zekere zin gelijk heeft: de wetgever is per definitie niet in staat om de feiten van een bepaalde zaak te kennen, a fortiori ten tijde van het formuleren van de algemene norm, noch de feiten van een van de gevallen waarop zijn recht van toepassing zal zijn.

Vanuit dit oogpunt kan de wetgever niet willen dat Dupuis tot levenslang wordt veroordeeld voor de moord op Lelièvre op dinsdag 13 januari op het eiland Saint-Louis. En het is om dit gebrek aan wil van de wetgever te compenseren, dat niet wordt uitgedrukt in een specifiek geval, dat er een andere wil tussenkomt, die van de rechter, om "de wet te zeggen" in de zaak in kwestie.

De redenering van Kelsen is echter problematisch. Niemand heeft ooit beweerd dat de wetgever in een positie verkeerde om te weten van Lelièvre en Dupuis, of om te willen dat Dupuis werd veroordeeld.

Napoleon, die persoonlijk de leiding had over het werk dat leidde tot de civilistische synthese die zijn naam draagt, is zeker niet in staat om te "willen" dat onze tijdgenoten zichzelf dit of dat bedrag betalen, noch om iets te willen van zijn sarcofaag in Les Invalides. Alleen al het noemen van deze hypothese toont de absurditeit ervan aan.[43]

Maar over wat voor soort wil hebben we het? Zijn we veroordeeld tot de hypothese van een alwetende wetgever, in de vorm van de demon van Laplace?[44] zodat de stelling dat "de wet wil dat Dupuis wordt veroordeeld voor de moord op dinsdag in Parijs, etc." hout snijdt?

Kortom, wat wil de wetgever? Dat Dupuis veroordeeld wordt? Wil de wetgever specifieke gevallen? Ligt het niet voor de hand dat de bedoeling van de wetgever alleen betrekking heeft op en wordt uitgeput door de juridisch relevante kenmerken van de situaties die binnen de reikwijdte van zijn norm vallen? Het heeft bovendien weinig zin om aan te nemen dat de wetgever de wet alleen in specifieke gevallen zou willen toepassen. niet de toepassing van haar norm op gevallen die binnen haar toepassingsgebied vallen.

Willen we alleen het heden?

Het is alsof voor Kelsen de wil alleen in de tegenwoordige tijd zou bestaan. Afgezien van het feit dat dit het feit zelf van het poneren van een algemene norm - dat wil zeggen, een norm van de wil - zinloos zou maken, zou het onmogelijk zijn. zelfs in Kelseniaanse zin - die, per hypothese, betrekking heeft op de toekomst, leidt deze beperkende notie van de wil tot een reeks logische consequenties die moeilijk vol te houden zijn.

Er moet bijvoorbeeld worden opgemerkt dat de rechter weliswaar kan eisen dat Marc Sylvie 100 euro betaalt, maar dat de tenuitvoerlegging van dit vonnis niet onder zijn bevoegdheid valt.

Als Marc niet betaalt, zullen er maatregelen worden genomen om het vonnis tegen hem ten uitvoer te leggen: inbeslagname van zijn bezittingen door een deurwaarder, gedwongen verkoop, enz. Deze maatregelen zijn nieuws individuele normen voor beperking aparte de individuele beoordelingsnorm.

Welnu, hoewel de rechter misschien wel wilde dat Mark Sylvie 100 zou betalen, kon hij zeker niet hebben 'geweten', zoals Kelsen het formuleert, dat een dergelijk meubelstuk van Mark op een dergelijke en dergelijke plaats op een dergelijk en dergelijk tijdstip in beslag zou worden genomen, op een dergelijke en dergelijke plaats op een dergelijk en dergelijk tijdstip zou worden verkocht, enzovoort.

Betekent dit dat de rechter niet alleen niet wilde, maar ook niet kon willen dat zijn vonnis werd uitgevoerd? Dit slaat allemaal nergens op en het klinkt als een taalspelletje waarin de gevolgen van een willekeurig beperkende definitie van wilsbekwaamheid tegen alle verwachtingen in overeind worden gehouden.[45] [46]

Feit blijft dat de algemene norm niet op zichzelf staat. Hij kan alleen worden geactualiseerd door tussenkomst van een individuele norm, die in feite de betekenis is van de handeling van een andere wil. Die van de rechter. Nu we de wil van de wetgever hebben gerehabiliteerd, moeten we die van de rechter niet ontkennen. De norm van het oordeel is de belichaming van twee wilsrichtingen, de ene uitgesteld, want algemeen en abstract - die van de wetgever - de andere onmiddellijk: die van de rechter.

Maar hoe moeten we dan de relatie begrijpen tussen de wilsdaad van de rechter, waarvan de individuele norm de betekenis is, en de wilsdaad van de wetgever?[47]wiens algemene standaard is betekenis?

Cognitieve en normatieve (volitionele) aspecten van oordelen

Door onderscheid te maken tussen de twee aspecten van de functie van oordelen: het cognitieve aspect - de feiten kennen, het toepasselijke recht bepalen - en het normatieve aspect.

Aan de cognitieve kant, die de essentie van zijn functie is, al was het maar vanuit het oogpunt van de tijd en intellectuele middelen die hij eraan besteedt, maakt de rechter zich de feiten van de zaak eigen. Hij vertaalt ze naar de categorieën van het recht, zoekt en identificeert de juridisch relevante normen en past deze normen uiteindelijk toe op de feiten. Dan, en alleen dan, formuleert de rechter de individuele norm van het vonnis: "Veroordeel Marc om deze redenen om Sylvie 100 euro te betalen".[48]

De formulering van de individuele norm, zelfs als deze belichaamt de handeling van het oordelen, is slechts een subaltern aspect van het functie om te oordelen.

De essentie van de beoordelingsfunctie ligt in het cognitieve werk van de rechter. En het is precies op het cognitieve niveau dat de individuele norm wordt afgeleid. Het feit dat de wet een algemene norm is, een "must-be", weerhoudt de rechter er geenszins van om deze, ten behoeve van zijn redenering, te behandelen als een eenvoudige verklaring, een observatie, een "must-have", of een "not-been". feitelijke beoordeling:

"De wet vereist dat een moordenaar wordt veroordeeld tot gevangenisstraf" is een uitspraak (die geen must is).

"Dupuis vermoordde Lelièvre" is een verklaring (die geen must-be is)

"De wet vereist dat Dupuis wordt veroordeeld tot gevangenisstraf" is een verklaring (wat geen must is).

Strikt genomen is er geen norm in deze redenering, die een opeenvolging is van observaties en uitspraken die zich in het hoofd van de rechter ontvouwen. De conclusie van deze redenering is geen individuele norm in normatieve zin.[49]. Het is niet het oordeel. Het wordt pas de individuele standaard van het oordeel als de rechter, in de overtuiging dat zijn kenniswerk compleet is, de handeling van het oordelen in strikte zin uitvoert: "Op deze gronden," enz.

Kelsen maakt onderscheid tussen de twee aspecten, cognitief en normatief, van de functie van oordelen.[50] Hij gaat zelfs zover dat hij toegeeft dat een individuele norm "impliciet" kan zijn.[51] en "bevatte[52] in een algemene norm. Maar hij verwerpt het idee dat de individuele norm kan worden afgeleid uit de algemene norm, of uit het cognitieve aspect van de oordeelsfunctie. Op grond van het feit dat een plicht tot zijn niet kan worden afgeleid uit een wezen, en dat een plicht tot zijn alleen in zichzelf kan worden gefundeerd.

"Een gedachte kan verbonden zijn met een wilsdaad, en als algemene regel is dat in zoverre dat als iemand iets wil, hij noodzakelijkerwijs moet weten wat hij wil. Maar deze gedachtegang gaat vooraf aan de wilsdaad, is er niet identiek mee en is er niet impliciet in."[53]

Erkenning als individuele standaard afgeleid van een algemene standaard

Als de beoordelingsnorm niet uit de wet wordt afgeleid, waar komt hij dan vandaan? Volgens Kelsen is "het vastleggen van de individuele rechtsnorm (...) veronderstelt erkenning van de algemene norm die moet worden toegepast door de rechter die bevoegd is om deze norm toe te passen".[54]

La erkenningKelsen situeert dit logisch gezien in de wil van de rechter, als de reden voor de mogelijke toepassing van de algemene norm door de rechter op het specifieke geval.[55] Met andere woorden, Kelsen onderscheidt drie aspecten: de vaststelling van feit en recht, de erkenning van het toepasselijke recht en het oordeel. De erkenning is volledig een kwestie van de wil van de rechter, en dus van het oordeel waarvan hij de premisse is.

We mogen ons afvragen of dit criterium, deze "toegangspoort" tot de erkenning van de wet door de rechtbank, toch iets verandert.

Of de erkenning is het resultaat van de grillen van de rechtbank - die ervoor heeft gekozen om de algemene norm te erkennen zoals ze ervoor had kunnen kiezen om de algemene norm niet te erkennen. Is het denkbaar dat een normatieve orde volledig onderhevig is aan grillen? elke keer herhaaldvan al zijn rechtbanken[56]?

Ofwel is deze erkenning zelf het resultaat van een individuele norm - "we moeten de wet op de zaak toepassen" - die de rechtbank[57] in zijn geval afleiden uit de algemene norm "wetten moeten worden toegepast" of een equivalent daarvan (dat bijvoorbeeld zou zijn vastgelegd in de grondwet van de normatieve orde in kwestie).

Wat, zoals we kunnen zien, precies het soort aftrek waarvan Kelsen de mogelijkheid betwist, en die bovendien slechts een stap toevoegt aan de redenering waarvan het nut niet duidelijk is.[58]

Het probleem is niet anders dan de pijnappelklier van Descartes. Nadat hij in de Metafysische meditaties de absolute heterogeniteit van geest en materie, moest Descartes de interactie tussen deze twee realiteiten verklaren. Om dit punt te verduidelijken, waarvan het cruciale karakter niet kan worden ontkend, formuleerde Descartes in zijn correspondentie uiteindelijk de hypothese van de pijnappelklier, die verantwoordelijk zou zijn voor de interactie tussen lichaam en geest. Dit antwoord lost echter niets op, omdat het de interactie niet verklaart. Of de pijnappelklier is puur materieel, wat niets verklaart, of de interactie vindt plaats binnen deze klier en alles moet nog verklaard worden.

Nu we hebben aangetoond dat de erkenninghypothese het probleem alleen maar verschuift zonder de aard ervan te veranderen, moeten we nog verklaren waarom de rechtbank besluit om de wet toe te passen in plaats van haar eigen grillen.

Het Schmittiaanse moment van oordelen

Aan het einde van het intellectuele werk van het afleiden van de individuele norm uit de algemene norm - wat Kelsen betwist en wat wij ondersteunen - zou de rechter ervoor kunnen kiezen om een andere individuele norm te formuleren, of zelfs om het intellectuele werk vanaf het begin te staken om zijn gril toe te passen.

Want er is inderdaad een beslissingsmoment, een Schmittiaans moment, zeg maar, of in ieder geval een Sartriaans moment,[59] in de formulering van de individuele norm. Op dit punt heeft Kelsen gelijk, en het is inderdaad een waarheid als een koe.

Waarom passen rechters en rechtbanken de wet toe - te beginnen met hun wettelijke verplichting om de wet toe te passen - in plaats van hun grillen te vervangen? Bij het formuleren van hun vonnissen kan niets of niemand hen ervan weerhouden een passage uit de Bijbel of Albert Camus over te nemen of de Traviata in plaats van "de wet te zeggen".

Deze vraag is slechts één aspect van de bredere kwestie: waarom voldoet de ontvanger van een norm eraan? Omdat de norm een integraal onderdeel is van een orde van dwang. Met andere woorden, de ontvanger van een norm respecteert deze uit angst voor dwang. Die heeft verschillende facetten (boete, gevangenis, berisping, schadevergoeding, verlies van een recht, aantasting van de reputatie, minachting, angst voor omkering in hoger beroep, disciplinaire straf, enz.) Op dit punt moeten we het onderzoek stoppen en de algemene en psychologische aard van het probleem erkennen.[60] van zijn termijn.

In ieder geval hebben we vastgesteld dat een individuele norm, in de vorm van een uitspraak, kan worden afgeleid uit een algemene norm, beschouwd als een uitspraak, en dat er geen rechtsorde denkbaar is als deze conceptuele waarheid niet wordt erkend.

Het Kelseniaanse concept van algemeenheid is zeer consistent, van de zuivere theorie tot de algemene theorie. Aan de andere kant wordt de afleidbaarheid van het NI uit het NG in de TG even sterk verworpen als ze in de TP werd bevestigd. Kelsens evolutie had niet radicaler kunnen zijn. Alles wat hij in de TP schrijft over het werk van de rechter kunnen we ongewijzigd overnemen. Hij beschrijft duidelijk de deductie van de individuele norm, door de rechter, uit de algemene norm (ook al maakt hij in de TP onvoldoende onderscheid tussen de cognitieve en normatieve aspecten van de functie van oordelen). De vraag die onderzocht moet worden is niet deze ontwikkeling als zodanig; het zou absurd zijn om dit tegen Kelsen te gebruiken. De vraag is welke van deze twee stellingen meer verenigbaar is met het Kelseniaanse systeem.

Niets in zijn definitie van algemeenheid verplichtte Kelsen om de niet-aftrekbaarheid van de individuele norm te ondersteunen. Zelfs in zijn hoogste betekenis moeten we uit de Kelseniaanse algemene norm - genomen als een verklaring - op zijn minst een individuele norm van macht afleiden. Volgens norm N is het aan mij, de rechter, welke autoriteit dan ook, om een individuele norm uit te vaardigen.

Tot slot: Hans Kelsen's weerlegging van het concept recht

"Elke inhoud kan legaal zijn.[61] Kelsen is veel bekritiseerd voor deze zin uit de Zuivere theorie van het rechtDit komt omdat het de "juridisering" van welke juridische inhoud dan ook, of die nu nationaalsocialistisch of stalinistisch is, niet goedkeurt. Deze kritiek, duizend keer herhaald[62] en die de 'zwakte' van het rechtspositivisme aanwijst, slaat de plank mis.

Ten eerste, omdat de theorie van het recht zich niet bezig hoeft te houden - en op dit punt zijn we het helemaal eens met Kelsen - met de waarde van het concept. moreel van de normen die het beschrijft. Ten tweede omdat de zwakte van de theorie van Kelsen geen morele zwakte is, maar eerder een fundamentele zwakte. formeel (conceptueel). En dat, verre van beperkt te zijn tot het problematische 'punt' van de fundering in geldigheid van de GrundnormHet doordringt het hele systeem.

De ontkenning van het gezichtspunt van het onderwerp is de bron van het probleem

Door onder de term "algemene normen" alle normen te classificeren behalve die welke individueel zijn in de meest restrictieve betekenis gedefinieerd door de Algemene theorie van standaarden - Doe dit! - Kelsen is consistent met de wens die wordt uitgedrukt in de Zuivere theorie van het recht afscheid te nemen van wat hij de "subjectivistische houding" ten opzichte van het recht noemt. Deze bestaat uit het denken over recht in termen van de effecten ervan op de subjecten van het recht. Dit subjectivistische standpunt, dat hij presenteert als dat van de Romeinse rechtsgeleerden, kapitalisten en juristen, is volgens Kelsen ideologisch en moet worden opgelost door de zuivere theorie van het recht.

Deze vastbeslotenheid om de subjectivistische kijk op de wet uit te roeien leidt er echter toe dat Kelsen de algemene norm uitsluitend definieert vanuit het oogpunt van de afzender van de norm, het uitroeien van die van zijn ontvanger. Elke norm die niet strikt individueel is, is algemeen, inclusief normen die slechts de willekeur van een autoriteit vastleggen. Beter nog: de meest perfect arbitraire standaard gedefinieerd, volgens Kelsende meest perfect algemene standaard.

Deze paradox, die we beter kunnen omschrijven als een conceptuele aberratie, negeert het objectieve verschil (vanuit het oogpunt van de normwetenschap) tussen een norm waarvan de bindende actualisatie kan worden vermeden door degene tot wie de norm is gericht - zoals een schrikdraad - en een norm waarvan de bindende actualisatie niet kan worden vermeden. Zoals een prikstok die de drager naar believen kan gebruiken.

Dit objectieve verschil in aard tussen twee soorten normen kan zeker van de hand worden gewezen, zonder dat deze beslissing als zodanig verkeerd is. Maar op het gebied van een discipline, de rechtstheorie, waarvan het eigenlijke doel - Kelsen dixit - is de studie van normen, van standaardisatie, als eenorde van menselijk gedragEr is geen reden om het te negeren.[63]

Deze ontkenning is ondermijnend voor het hele Kelseniaanse systeem

We hebben gezien dat Kelsen zelf regelmatig de term 'algemene norm' gebruikte in een betekenis die zijn definitie van algemeenheid semantisch uitsluit.

Meer fundamenteel is de reductie van algemeenheid tot willekeur een ondermijning van het theoretische bouwwerk van Kelsen, tot en met de concepten van hiërarchie.[64] en piramide[65] normen.

Een piramide van standaarden waarin elk niveau eenvoudigweg elke wilsuiting van het niveau eronder valideert, is gemakkelijk denkbaar.[66] De grondwet zou zich beperken tot het wettelijk vastleggen van wat de wetgever als zodanig aanwijst, de wet zou hetzelfde doen met de uitvoerende macht, enzovoort.

We zouden dus zowel de meest algemene als de meest perfect arbitraire piramide van normen hebben.

Deze 'algemene' zuiverheid is echter noodzakelijkerwijs exclusief van elke idee van hiërarchie, piramide of structuur van welke aard dan ook. Omdat, als de autoriteit die uiteindelijk wordt ingesteld, aan de basis van de piramide, kan doen wat zij wil - door hypothese, elke de geldende norm, waardoor hij de verdeling van rollen (niveaus) binnen de piramide niet naar believen en op elk moment kan herzien.[67]?

 De identificatie van algemeenheid met willekeur sluit het idee van rechtsorde uit.

Wetende dat hetzelfde geldt voor elk van de niveaus van de piramide, is er geen piramide en kan er geen orde zijn wanneer algemeenheid wordt vereenzelvigd met willekeur. Er is alleen een onwaarschijnlijke gelaagdheid van zuivere wilsrichtingen die cirkels, diverse vormen of open oorlogen zullen vormen, afhankelijk van ieders stemming. In een waanzinnige saraband die, bij hypothese, niets en niemand zal kunnen overstijgen in de wet en daarom zal stoppen. De identificatie van algemeenheid met willekeur sluit het idee van rechtsorde uit.

Als de meest willekeurige norm de meest algemene norm is, zijn de concepten van piramide en hiërarchie van normen betekenisloos - niet problematisch: onbestaand. En de wet wordt gereduceerd tot sensu stricto naar de figuur van een despoot - in de formele, niet morele, zin van levend recht - wiens grillen elk idee van hiërarchie voorgoed onderuit halen. Het gevolg is dat de Kelseniaanse 'piramide', die geacht wordt de zuiverste structuur van het recht weer te geven, in zichzelf een natuurtoestand opwekt. Deze natuurtoestand zal de piramide verbrijzelen zodra we van de theorie naar de praktijk overgaan. praxis.

Kelsens oordeeltheorie is een theorie van de zuivere wil

Kelsens bewering dat het onmogelijk is om een individuele norm af te leiden uit een algemene norm - ondersteund in de TGN tegen de TPD - komt ook voort uit zijn zeer specifieke definitie - niet onjuist, maar als geamputeerd, en om puur ideologische redenen - van de wil.

Op grond van het feit dat de auteur van de algemene regel niet kon hebben "bedoeld" dat een bepaalde persoon zou worden veroordeeld in concretoen uit het feit dat een plicht tot zijn niet kan worden afgeleid uit wat (waar) is, leidt Kelsen af (sic) dat geen enkele individuele standaard afgetrokken een algemene standaard.

De individuele norm wordt, als we Kelsen volgen, uitsluitend en volledig geboren in de obscure bron van het individu. zal van de autoriteit die het uitspreekt. Haar oordeel niet ontlenend aan de wet, maar aan haar eigen wil... uitsluitend in zijn wil - de Kelseniaanse rechter is een demiurg, een elektron vrij van elke gehechtheid, zij het juridisch, een zuivere en perfecte wil. Kelsens theorie van het oordeel is een theorie van de zuivere wil.

We hebben aangetoond dat deze theorie is gebaseerd op een foutieve axioma, omdat een norm kan worden beschouwd als een uitspraak (wat Kelsen erkent, ook in de Algemene theorie)[68]. Enzoals vermeldEen individuele norm is volledig afleidbaar - in de meest elementaire betekenis die moet worden toegegeven als het woord afleiden enige betekenis wil hebben - van een algemene norm. Dit is het werk dat rechters en rechtbanken al sinds mensenheugenis doen, voordat ze de eigenlijke rechtspraak uitvoeren, die bestaat uit het omzetten van de uitspraak in een algemene norm.[69] afgeleid als een standaard: "Niet deze redenen, laten we oordelen".

Als de individuele beoordelingsnorm altijd, overal en in zijn geheel - door zijn aard zelf - vreemd is aan de algemene wet, dan is er geen wet, maar slechts een bleke wolk van inerte woorden bezaaid met zwarte gaten - rechters! - die het idee van de wet in beroering brengen en verpletteren.

Het systeem van de vader van het moderne rechtspositivisme is niet 'problematisch' of 'moreel twijfelachtig': het is verkeerd.

In een notendop:

1. Kelsen identificeert de hoogste graad van normatieve algemeenheid met willekeur;
2. Deze identificatie, die op zich niet verkeerd is, doet geweld aan het doel van de rechtswetenschap zoals gedefinieerd door Kelsen;
3. Kelsen gebruikt het begrip normatieve algemeenheid voortdurend in een betekenis die exclusief is voor zijn eigen definitie, zowel in de TPD als in de TGN;
4. De Kelseniaanse identificatie van algemeenheid met willekeur is exclusief het begrip rechtsorde zoals gedefinieerd door Kelsen, in elk van zijn componenten (piramide, hiërarchie): deze twee concepten, die beide het Kelseniaanse systeem structureren, kunnen niet met elkaar in overeenstemming worden gebracht;
5. Kelsens identificatie van algemeenheid met willekeur sluit elke definitie van rechtsorde uit die deze niet identificeert met een zuivere wil (een verankering van zuivere wil), wat juist de ontkenning is van het concept 'orde' in zijn elementaire, niet alleen juridische, betekenis. Despotisme is wanorde: Bertrand de Jouvenel.

Elk van deze stellingen is structureel weerlegbaar.

Afsluitende hypothese (niet aangetoond door het voorgaande): komt de zucht naar theoretische zuiverheid, het ontkennen van zijn object en het vernietigen van zijn systeem, die we waarnemen in het meesterlijke theoretische gebaar van Kelsen, voort uit de abstracte overmoed van zijn auteur, uit een voorafgaande ideologische visie, of uit beide?

Drieu Godefridi, 2023, citaat als: D. Godefridi, "Réfutation du concept de droit de Hans Kelsen", Institut Cogito, maart 2023, https://www.cogitobelgium.com/refutation-du-concept-de-droit-de-hans-kelsen-par-drieu-godefridi/

Geselecteerde bibliografie

Andocide, "Over de mysteriën", in Spraaktrans. G. Dalmeyda, Parijs, Les Belles Lettres, 2002

Aristoteles, Beleidtrans. P. Pellegrin, Parijs, Flammarion, 1993

Bentham, J. - Van wetten in het algemeenLonden, Athlone Press, 1970

Kelsen, H.

- Rechtsstaat en staatsrecht, Österreichische Rundschauvol. XXXVI, 1913

- Algemene theorie van standaardenParijs, PUF, 1996

- Zuivere theorie van het rechtBruylant en L.G.D.J., 1999

Laplace, P.-S. Een filosofisch essay over waarschijnlijkhedenParijs, Bachelier, 1814

Pauer-Studer, H. - "Kelsens rechtspositivisme en de uitdaging van het nazirecht", Europese wetenschapsfilosofie - Wetenschapsfilosofie in Europa en het Weense erfgoedDeel 17, Jaarboek Instituut Weense Cirkel, 2014, 223-240

Plato, De politiekvertaald door L. Brisson en J.-F. Pradeau. L. Brisson en J.-F. Pradeau, Parijs, Flammarion, 2003

Tur, R. HS - "Het alternatieve karakter van de wettelijke norm: Kelsen als defeasibilist? Kelsen opnieuw bekeken, nieuwe essays over de zuivere rechtstheorieonder redactie van Luis D. d'Almeida, John Gardner en Leslie Green, Oxford en Portland, Hart, 2013.

Yang, K. - "De opkomst van het rechtspositivisme in Duitsland: een voorbode van nazi-arbitrairiteit? West-Australische jurist 3, Zetzel, J.E.G. (red.), 1999, 245-257.

[1] Hans Kelsen, Zuivere theorie van het recht (hierna "TPD" genoemd), Bruylant en L.G.D.J., 1999 (Koningin RechtslehreWenen, 1934 en 1960), 224s. en Algemene theorie van standaarden (hierna TGN), Parijs, PUF, 1996 (1979, postuum), 346 f.

[2] TPD, 65s.

[3] In de welsprekende en algemene woorden van de Amerikaanse rechtstheoreticus Lon Fuller: "Jurisprudentie moet beginnen met rechtvaardigheid. Ik geef hier niet de voorkeur aan op vermanende gronden, maar vanuit de overtuiging dat je de andere kwesties van de rechtspraak pas echt kunt begrijpen als je met het probleem van de rechtvaardigheid hebt geworsteld. Kelsen, bijvoorbeeld, sluit rechtvaardigheid uit van zijn studies (van praktisch recht) omdat het een 'irrationeel ideaal' is en daarom 'niet onderhevig aan cognitie'. De hele structuur van zijn theorie vloeit voort uit die uitsluiting. De betekenis van zijn theorie kan daarom alleen worden begrepen wanneer we de hoeksteen van de ontkenning ervan aan een kritisch onderzoek onderwerpen" in "The place and uses of jurisprudence in the law school curriculum", Tijdschrift voor juridisch onderwijs, 1948-1949, 1, p. 496.

[4] Jean-René Binet, Wet en wetenschappelijke vooruitgangParijs, PUF, 2015, hoofdstuk 2; Herlinde Pauer-Studer, "Kelsen's Legal Positivism and the Challenge of Nazi Law", Europese wetenschapsfilosofie - Wetenschapsfilosofie in Europa en het Weense erfgoedDeel 17, Jaarboek Instituut Weense Cirkel2014, 223-240; Kenny Yang, "The Rise of Legal Positivism in Germany: a Prelude to Nazi arbitrariness?", De West-Australische Jurist vol 3, 2012, 245-257; Frank Haldemann, "Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: Een debat over nazirecht", Rechtsverhoudingvol. 18, nr. 2, juni 2005, 162-178.

[5] Het Christelijke iusnaturalisme beweert de wet in de natuur te onderscheiden, voor zover de natuur de weerspiegeling van God is. logo's goddelijk. Zie ook Thomas van Aquino, Summa Theologiæ: De menselijke wet kwam oorspronkelijk voort uit de natuur (91.3); de menselijke wet moet zich door middel van de rede met de natuurwet in overeenstemming brengen; deze natuurwet maakt zelf deel uit van wat Aquino de "eeuwige wet" noemt, een weerspiegeling van de goddelijke wet. logo's goddelijk in deze wereld (Summa Theologiæ, 91.1).

[6] Het liberale iusnaturalisme beweert recht, of op zijn minst grondrechten, te zien in de aard van de mens als zodanig. Zie bijvoorbeeld de twee verhandelingen over burgerlijk bestuur van John Locke, Baruch Spinoza of Samuel von Pufendorf (De iure naturae et gentium). Hoewel hij positivistisch is in zijn pleidooi, houdt Thomas Hobbes vol dat de mens rechten bezit als mens, vanuit de natuurtoestand (Leviathan). Dezelfde 'naturaliserende' claim vinden we terug in de hedendaagse vorm van 'libertarisme', bij auteurs als Murray Rothbard. Friedrich Hayek biedt een interessante poging om verder te gaan dan deze vorm van iusnaturalisme, die hij als naïef bestempelt, door te beargumenteren dat als de mens bepaalde doelen wil bereiken, een bepaalde rechtsstructuur, een samenstelling van rechtsstaat en scheiding der machten (zie. De grondwet van vrijheid, 1960). In tegenstelling tot de meeste voorstanders van het liberale iusnaturalisme gaat Hayek uit van de 'Weberiaanse' subjectiviteit van de waarden waarop zijn benadering is gebaseerd.

[7] Er bestaat een uitgebreide literatuur over de Kelseniaanse hypothese van de GrundnormZie Joseph Raz, "Kelsels theorie van de basisnorm", Het gezag van de wet: Essays over recht en moraalClarendon Press, 1979; J. W. Harris, "When and Why Does the Grundnorm Change? " , Tijdschrift voor Wetgeving Cambridgevol. 29, no. 1 (april 1971), 103-133; Graham Hughes, "Validity and the Basic Norm", Californië Rechtswetenschap59, 695, 1971; Dhananjai Shivakumar, "The Pure Theory as Ideal Type: Defending Kelsen on the Basis of Weberian Methodology", Yale Advocatenblad, 105, 1996.

[8] Kelsen hield gedeeltelijk rekening met deze kritiek in de tweede editie van zijn Zuivere theorie194s, waarin wordt uitgelegd dat de Grundnorm niet wordt gevraagd maar moet worden aangenomen en dat bijgevolg "de basis van haar geldigheid niet langer het onderwerp van een vraag kan zijn". (sic) Dit lijkt precies het soort dingen dat Karl Popper beschreef in zijn Logica van onderzoek  - gepubliceerd in hetzelfde jaar als de eerste editie van de Koningin Rechtslehrein 1934 - als een "hypothese ad hoc Dezelfde "veronderstelling" wordt besproken in het gedeelte "theorie". Dezelfde "veronderstelling" wordt besproken in het Algemene theorie (referenties hieronder), 343 e.v., die de kunstmatigheid ervan verergert door het te karakteriseren als een fictie die "de werkelijkheid tegenspreekt" en "in zichzelf tegenstrijdig is".

[9] Anders gezegd, het probleem ligt in de absoluutheid van Kelsens definitie van rechtsgeldigheid. Als zijn concept van geldigheid van absoluut naar relatief (intrasystemisch) wordt gebracht - geen enkel systeem van welke soort dan ook kan ooit uit zichzelf rekenschap afleggen - verdwijnt het probleem. Hoe kan het recht beweren dat het op zichzelf berust wat geldigheid betreft, als zelfs de wiskunde onbewijsbare axioma's moet opgeven?

[10] Mijlpalen voor een kritische rechtstheorieBrussel, Facultés universitaires Saint-Louis, 1987 en Van piramide naar netwerk? Voor een dialectische theorie van het rechtBrussel, Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.

[11] Op. cit.

[12] Hans Kelsen, TPD, 80 en TGN, 9. We kunnen het alleen maar eens zijn met Kelsen wanneer hij de illusie van de "traditionele doctrine" hekelt, volgens welke het recht alleen bestaat uit algemene normen, oordelen die alleen declaratoire waarde hebben (TPD, 239). Het feit dat de doctrine deze illusie heeft losgelaten om de status van arresten te erkennen als standaard (Deze vooruitgang is niet los te zien van de invloed van Kelsen, in het bijzonder de analytische nauwkeurigheid van zijn onderscheid tussen zijn en moeten. Hugues, op. cit., 695.

[13] Kelsen, TGN, 376, noot 10, laatste nadruk toegevoegd. Deze analyse van algemeenheid is consistent met de definitie in TPD, 245: "Algemene normen zijn nooit meer dan een kader waarbinnen individuele normen moeten worden gecreëerd. Dit kader kan echter smaller of breder zijn. Het bereikt zijn maximale breedte wanneer de positieve algemene norm bevat alleen de bevoegdheid om de individuele norm te creëren, zonder de inhoud ervan vooraf te bepalencursief toegevoegd.

[14] Jeremy Bentham, Van wetten in het algemeenLonden: Athlone Press, 1970, 76; François Ost, Sade en de wetParijs, Odile Jacob, 2005, 274.

[15] Een goed voorbeeld is artikel 1134 van het Belgische en Franse Burgerlijk Wetboek: "Wettelijk gesloten overeenkomsten treden in de plaats van de wet voor degenen die ze hebben gesloten. Ze kunnen alleen worden herroepen met hun wederzijdse instemming of om redenen die door de wet zijn toegestaan. Ze moeten te goeder trouw worden uitgevoerd.

[16] Opgemerkt moet worden dat de zesde en hoogste graad van normatieve algemeenheid volgens Kelsen overeenkomt met die van de fundamentele norm (Grundnorm). Elk rechtssysteem is noodzakelijkerwijs gebaseerd op een Grundnormwat een fictie is (Kelsen, TGN, 339 f. en 376).

[17] Quid wanneer het voorwerp van de wet zijn of haar gedrag aanpast aan de algemene norm, juist om niet niet worden gedwongen? Zal worden ontkend dat, in deze hypothese, de algemene norm zijn gedrag heeft 'beperkt' of 'genormeerd' zonder tussenkomst van een individuele norm? Een individuele norm van staatsdwang, zeker. Maar een algemene norm kan nooit geactualiseerd worden, zij het in de vorm van zelfcensuurdan door een individuele standaard.

[18] Kelsen, TPD, 36, 41 f., 64, 220, 259; TGN, 28.

[19] N2 alleen stopcontact. Als, vanwege N2, de zoon zichzelf hier en nu verplicht, dat wil zeggen, als hij N2 actualiseert in een individuele norm - "gegeven N2, ben ik hier en nu verplicht om het raam te sluiten" - dan is hij verplicht. Niet door N2: door een individuele norm die N2 actualiseert in de modus van dwang - zelfs als deze zelf gegenereerd is. Een algemene norm wordt alleen geactualiseerd, in de modus van beperking, door een individuele norm.

[20] Hierop wordt ook gewezen door Kelsen, TGN, 115: "Het object van een norm (...) is (...) menselijk gedrag. Want de norm moet worden nageleefd en toegepast. Daarom kan hij worden vastgelegd passend op de enige voorwaarde dat het gericht is aan een wezen die de inhoud kunnen begrijpen en van plan zijn zich ernaar te gedragen (...)." (cursivering van Kelsen, laatste nadruk toegevoegd). Beter kan men het niet zeggen. Zie ook TGN, 196, 285, 369.

[21] Rekening houden met het standpunt van de ontvanger is geen keuze van opportuniteit. De norm is door en door een menselijke realiteit. Omgaan met de norm zonder rekening te houden met het standpunt van de geadresseerde is een illusie van theoretische zuiverheid die zijn doel tenietdoet. Normen zijn alleen menselijk. Er kan geen wetenschap van normen zijn die niet nauwgezet rekening houdt met het standpunt van de geadresseerde. Dit duidt op een wezenlijk verband tussen de wetenschap van normen en antropologie, opgevat als een verzameling elementaire generalisaties over de menselijke natuur, meer precies over de gedrag menselijk.

[22] Het verschil is er niet een van graad, maar van aard. Er is een objectief verschil - vanuit het gezichtspunt van de normwetenschap - tussen een norm waarvan de bindende actualisatie voorspelbaarDe eerste is als een schrikdraad, de tweede een prikstok die je naar believen kunt gebruiken. De eerste is als een schrikdraad, de tweede een veeprik die naar believen kan worden gebruikt.

[23] De duizendkoppige tiran beschreven door Aristoteles, in Beleidtrans. P. Pellegrin, Parijs, Flammarion, 1993, 1292a.

[24] Andocides, "Het is niet toegestaan een wet voor een individu vast te stellen als dezelfde wet niet voor alle Atheners geldt, tenzij de beslissing wordt genomen door 6000 kiezers in een geheime stemming", zie Andocides, "On the Mysteries", in Spraaktrans. G. Dalmeyda, Parijs, Les Belles Lettres, 2002, 87.

[25] Kelsen, TGN, 377.

[26] Hoewel het impliciet houdt rekening met het standpunt van de normadressaat in een hele reeks concepten, overwegingen en definities (zie bijvoorbeeld de definitie van "norm"). vrije rechtsvorderingof systeem van willekeur, dat hij tegenover de constitutionalistische rechtsstaat stelt, TPD, 251, of de discussie over gelijkheid voor de wet, TPD, 146), de ontkenning van dit standpunt, wanneer het wordt besproken als zodanigis een structurerende factor voor Theorieën van Kelsen. Aldus de polemiek, in de TPD, tegen de begrippen subjectief recht, rechtssubject en zelfs rechtspersoon, die allemaal zijn vervat in wat Kelsen "de subjectivistische houding ten opzichte van het recht" noemt, die bestaat uit het beschouwen van het recht "vanuit het gezichtspunt van de belangen van de partijen" om te bepalen "in hoeverre het hen schaadt, d.w.z. bedreigt met schade of nadeel". Het is aan de zuivere rechtstheorie, legt Kelsen uit, om dit ideologische gezichtspunt op te lossen (TPD, 190).

[27] La definitie Kelsene's kijk op algemeenheid als zodanig is niet verkeerd, ook al leidt het, zoals we zullen zien, tot de ineenstorting van zijn conceptuele systeem.

[28] Als we de tabel van normatieve algemeenheid in de TGN accepteren - wat slechts de analytische verdieping is van het concept van algemeenheid dat ten grondslag ligt aan het bouwwerk van de twee Theorieën - is de fout van de auteurs die Kelsen als de criticus van willekeur bestempelen - in welke zin men dit begrip ook opvat (formeel of materieel) - duidelijk zichtbaar. Niet alleen is de Kelsen van de twee Theorieën stelt willekeur niet tegenover de wet, maar eerder tegenover de norm dat de puurste willekeur van een autoriteit belichamen de essentie (D.w.z.de hoogste graad) van normatieve algemeenheid. Contra: M. Cau, "Hans Kelsen et la théorie de l'État chez Dante", trans. Pierre Girard, Recht en literatuur, 5/2005. Toegegeven, in zijn vroege geschriften was Kelsen van mening dat de rechtsstaat tegenover het absolutisme stond (vgl. H. Kelsen, "Rechtsstaat und Staatsrecht", Österreichische Rundschauvol. XXXVI, 1913), maar vanaf de TPD en vanaf het moment dat de meest algemene norm juist die norm is die de willekeur van een autoriteit vastlegt, is dit onderscheid niet langer denkbaar. Schrijven, zoals Emmanuel Pasquier doet, dat Kelsen de "willekeur wil weren" is een verkeerde interpretatie: E. Pasquier, Van Genève tot Neurenberg: Carl Schmitt, Hans Kelsen en het internationaal rechtParijs, Garnier, 2012.

[29] Merk bijvoorbeeld op dat er vanuit het gezichtspunt van de normadressaat geen verschil is, in termen van speelruimte, tussen het bevel van de vader gericht aan een van zijn zonen en hetzelfde bevel gericht aan zijn drie zonen - het laatste bevel komt overeen met de eerste graad (de zwakste volgens hem) van Kelseniaanse algemeenheid.

[30] In elke orde van beperking zijn er normen die niet direct geassocieerd worden met beperking: dit is een waarheid als een koe die we hier niet bespreken; op dit punt is onze overeenkomst met Kelsen perfect.

[31] De vraag rijst hoe dit antinomium algemeenheid-arbitrairiteit zich verhoudt tot het Kelseniaanse koppel algemene normen-individuele normen. De twee antinomen zijn moeilijk te combineren, omdat hun concepten elkaar niet overlappen. Niettemin, omdat het twee uitputtende verdelingen zijn die van toepassing zijn op hetzelfde geheel, moeten ze gecombineerd worden. Onder de algemene normen van onze antinomiale algemeenheid-arbitraliteit, vinden we alleen de algemene normen van de vierde Kelseniaanse graad (zoals artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek). Arbitraire normen, in de zin die wij hebben gedefinieerd, omvatten enerzijds vals algemene normen (vanuit het oogpunt van de adressaat), van het type van graad 5 en 6 van algemeenheid volgens Kelsen, en anderzijds individuele normen die niet in overeenstemming zijn met een algemene norm in de zin die wij hebben gedefinieerd. Tot slot moet worden opgemerkt dat een individuele norm niet noodzakelijkerwijs arbitrair is, als deze "voortkomt uit" (in overeenstemming is met) een algemene norm in de gedefinieerde zin. Om, omgekeerd, de intersectie van antinomen in het Kelseniaanse kader te beschouwen, merken we op dat Kelsen's algemene normen zowel algemene normen als normen aanduiden die arbitrair zijn in de aangegeven zin, en dat Kelseniaanse individuele normen, zonder onderscheid, individuele normen omvatten die hun oorsprong vinden in algemene normen (in de zin van ons antinom) en individuele normen die dat niet zijn.

[32] Niet alleen erkent Kelsen niet het primaat, vanuit het gezichtspunt van de theorie van het recht, van normatieve algemeenheid boven semantische algemeenheid, hij erkent ook niet het bestaan van deze dualiteit van gezichtspunten (als het gaat om het subject als zodanig). Voor Kelsen annuleert het semantische gezichtspunt het gezichtspunt dat we "normatief" hebben genoemd en dat hij weigert te benoemen en te onderscheiden, hoewel hij er herhaaldelijk impliciet gebruik van maakt.

[33] Contra de Kelsen van de TPD, die van mening is dat het arrest altijd een individuele standaard: 27, 80, 89, 97, 123, 144, 168, 230, 232, 239, 250. Zie in dezelfde zin TGN, 36.

[34] Vanuit een strikt semantisch oogpunt is het verrassend dat Kelsen nooit verwijst naar het criterium van duurzaamheid in de definitie van algemeenheid. Stel dat er twee identieke normen zijn; de eerste wordt een week na uitgifte ongeldig, terwijl de tweede van kracht blijft. voor onbepaalde tijd. Zal worden betwist dat de tweede 'algemener' is dan de eerste? Kelsen kan dat niet doen, omdat alleen al het feit van het verschil in duur betekent dat het aantal geadresseerden van bepaalde normen groter is (een criterium waarmee Kelsen rekening houdt in zijn definitie van de graden van algemeenheid, maar in een uitsluitend statische modus in de tijd, waarvoor formeel geen rechtvaardiging bestaat): dit toont het nominalisme van een debat dat ongetwijfeld de taalwetenschap interesseert, maar het recht en zijn theorie slechts in beperkte mate aangaat.

[35] Hij had het tegenovergestelde volgehouden gedurende de hele PDT, 82, 95, 238, 267.

[36] Kelsen, TPD, 14.

[37] Andere auteurs, zoals Kant, zijn notoir terughoudender.

[38] Kelsen, TGN, 541.

[39] Kelsen, TGN, 542.

[40] Dit maakt Kelsen logischerwijs tot wat Richard HS Tur een "defeasibilist" noemt, "die de rechter toestaat een toepasselijke algemene norm te negeren, buiten toepassing te laten of te verslaan, en (...) er een nieuwe individuele of algemene norm van zijn eigen bedenking voor in de plaats te stellen (...)", in "The Alternative Character of the Legal Norm: Kelsen as Defeasibilist? Kelsen opnieuw bekeken, nieuwe essays over de zuivere rechtstheorieed. Luis D. d'Almeida, John Gardner en Leslie Green, Oxford en Portland, Hart, 2013, 258.

[41] Kelsen, TGN, 318.

[42] Kelsen, TGN, 335. Zie ook TGN, 320.

[43] Dit werd erkend door de Kelsen van de TPD, 18. Op dit punt, net als op andere punten, markeert de TGN een conceptuele radicalisering, meer geraffineerd dan vruchtbaar, ten opzichte van de TPD.

[44] "Een intelligentie die op een gegeven moment alle krachten kent waaruit de natuur bestaat en de respectieve situaties van de wezens die haar samenstellen, en die bovendien groot genoeg is om deze gegevens te analyseren, zou in dezelfde formule de bewegingen van de grootste lichamen in het universum en die van het lichtste atoom omvatten; niets zou voor haar onzeker zijn en de toekomst zou, net als het verleden, aanwezig zijn voor haar ogen": Pierre-Simon Laplace, Een filosofisch essay over waarschijnlijkhedenParijs, Bachelier, 1814, 2.

[45] Een definitie van de wil die bovendien niet bevredigender is op het niveau van de algemene norm alleen (zonder de individuele norm in aanmerking te nemen): wat heeft het voor zin om, zoals Kelsen doet, te stellen dat algemene normen, bijvoorbeeld van het Romeinse recht, de vrucht van duizend jaar verfijning door generaties van voorzichtigDe Code van Rome werd eerst opgesteld door een groep magistraten, prefecten en vervolgens keizerlijke ambtenaren, met als hoogtepunt de Code van Justinianus, de betekenis zijn van wilsacties van specifieke personen? (zie bijvoorbeeld TGN, 401, noot 38, die de vindingrijkheid van Kelsens theorie van de wil laat zien).

[46] Hoewel de kracht van zijn redeneringen en het doordringende en originele karakter van de meeste van zijn ontwikkelingen te prijzen zijn, is de Algemene theorie van standaarden verschijnt, vanuit dit gezichtspunt, als een analyse van bepaalde initiële definities, die lijken voort te komen uit een dorst (illusie) naar theoretische zuiverheid die doet denken aan zowel de Aristotelische afbakening van het veld van het mogelijke, als de illusies van de Mathesis universalis van Leibnitz. Vgl. de manier waarop Kelsen de tot slot van de TGN dat "het bevoegdheidsbesluit geen logische gevolgtrekking is, maar (...) wanneer het eenmaal is genomen en de individuele norm geldig wordt, is het gebaseerd op de geldigheid van de algemene rechtsnorm die in het concrete geval moet worden toegepast". (pagina 567). Hoe barok en kunstmatig is deze grondslag? retrospectief de geldigheid van een individuele norm in een algemene norm waarvan het wordt geacht niet te zijn afgetrokken?

[47] Wat fictief is, om de vorige ontwikkeling te verduidelijken, is niet de hypothese van de wetgever als zodanig: aan de ene kant is dit een gemak van taal waar moeilijk van kan worden afgezien; aan de andere kant, wil een norm een norm zijn, dan moet er een autoriteit zijn, hoe divers en gedecentraliseerd die ook is. De fictieve zaak tegen Kelsen betreft het cognitieve werk van de auteur van algemene normen. Wanneer deze normen de vrucht zijn van eeuwen van verfijning, is het onjuist om ze te presenteren als de vrucht vana De wetgever is een juridische fictie in strikte zin, verstoken van de wil in de betekenis die Kelsen aan de term 'wil' geeft. De fout van het perspectief is vanuit dit oogpunt vergelijkbaar met Kelsels reductie van de functie van het oordelen tot de loutere handeling van het oordelen, vgl. infra.

[48] Al deze handelingen worden perfect beschreven en omschreven door Kelsen in de TPD (zie noot 238 en de andere geciteerde referenties). boven), voordat hij van gedachten veranderde in de TGN.

[49] Dat een norm kan worden geformuleerd als een verklaring, zonder normatieve ambitie, is een voorwaarde voor het bestaan van de theorie van het recht, die een verklaring geeft, op de beschrijvende modusnormen. Zie ook TPD, 82: "de Sollen van de juridische stelling niet, zoals de Sollen Het heeft alleen een beschrijvende betekenis. Het is niettemin een Sollen!

[50] Kelsen, TGN, 167s.

[51] Kelsen, TGN, 543.

[52] Kelsen, TGN, 548.

[53] Kelsen, TGN, 317. In het kort komt het argument van Kelsen neer op de onmogelijkheid om uit de algemene norm de individuele norm van het oordeel als zodanig af te leiden. Dit is formeel correct, ten koste van de vereenvoudiging van de vraag, D.w.z. een verplettering van cognitief werk door het normatieve moment. Want als de individuele norm niet afleidbaar is normatief van de algemene standaard, is het intellectueel. Dit is bovendien wat Kelsen erkende in TPD, 18: "een norm kan iets anders zijn dan de betekenis van een wilsdaad; als een significant gegeven kan het ook de inhoud zijn van een zuivere gedachtehandeling. Sommige normen zijn gewild; andere zijn gewoon gedacht, zonder gewild te zijn. Als we deze concessie zouden ontkennen, zouden we uitdrukkingen als "de wetten toepassen" (die Kelsen veelvuldig gebruikt) moeten opgeven, wat een vreemde theorie van het recht zou opleveren. Zie ook TGN, 167, waar de concessie impliciet is: "Wanneer een bepaald gedrag objectief - d.w.z. op een puur cognitieve manier - wordt vastgesteld als zijnde in overeenstemming of niet in overeenstemming met een norm die wordt voorondersteld geldig te zijn (...)", enzovoort.

[54] Kelsen, TGN, 322, cursivering toegevoegd.

[55] Volgens Kelsen is erkenning de hoeksteen van het oordelen, door de rechterKelsens interpretatie van de toe te passen algemene norm laat zien dat hij voor zijn uiteenzetting soms rekening houdt met het standpunt van de normadressaat.

[56] Wat is het verschil tussen dit systeem en dat van het natuurrecht, waarin rechters een positieve norm terzijde mogen stellen die in strijd is met "natuurlijke gerechtigheid", en dat Kelsen terecht hekelde als "slechts leidend tot de meest totale anarchie" (TGN, pagina 378, zie ook 159)? Wat is het verschil tussen dit systeem en een systeem dat een regel zou bevatten die de rechter uitdrukkelijk opdraagt te beslissen op basis van zijn politieke en morele overtuigingen, een systeem dat Kelsen in de TPD hekelde als een "pure en eenvoudige abdicatie van de wetgever ten gunste van de rechter"? (TPD, 247; zie ook de polemiek tegen het systeem van Roscoe Pound, TGN, 436, noot 80). Men zou kunnen stellen dat erkenning nog anarchistischer is, omdat niet is bepaald dat geen een criterium, zij het van rechtvaardigheid, zij het individueel, op grond waarvan de rechter ertoe zou worden gebracht de toepasselijke algemene norm al dan niet te erkennen.

[57] De rechtbank bekwaamKelsen, TGN, 557: men kan zich terecht afvragen of de vaststelling van een dergelijke bevoegdheid zelf het resultaat is van de gril van de aangezochte rechter (bij toeval?), of dat die rechter bevoegd is door toepassing van de algemene regels van het gerechtelijk recht.

[58] Om dezelfde redenen verwerpt Kelsen meer in het algemeen de toepassing van de regels van de logica op normen. Om de genoemde redenen lijkt deze afwijzing (die ontbreekt in de TPD) ons twijfelachtig; het onderwerp zou ons echter buiten het bestek van dit werk brengen.

[59] In de zin van existentialistische vrijheid.

[60] Het is daarom aanvechtbaar dat het buiten het bereik van de rechtstheorie in de strikte zin van het woord valt.

[61] Kelsen, TPD, 197.

[62] Zie de aangehaalde referenties boven.

[63] TP, 39.

[64] Kelsen, TGN, 345s.

[65] Kelsen, TPD, 224s.

[66] Kelsen bevestigt duidelijk de mogelijkheid hiertoe (TGN, 346), en beweert te verwijzen naar Plato's ideale staat "die rechters de bevoegdheid geeft om individuele gevallen naar eigen goeddunken te beslissen, zonder gebonden te zijn aan vooraf bepaalde algemene normen" - zonder gebonden te zijn aan normen die juridischKelsen (die bovendien het woord algemeenheid in de geciteerde zin gebruikt in een betekenis die uitdrukkelijk onverenigbaar is met zijn definitie van algemeenheid, aangezien hij "het woord algemeenheid gebruikt in een betekenis die uitdrukkelijk onverenigbaar is met zijn definitie van algemeenheid, aangezien hij "het woord algemeenheid gebruikt in een betekenis die uitdrukkelijk onverenigbaar is met zijn definitie van algemeenheid. exclusief hier juist willekeur). Hoe het ook zij, er moet worden opgemerkt dat Plato zelf de nadruk legt op de onmogelijkheid van deze ideale staat, en dit, moet worden opgemerkt, om zijn eigen redenen. normen (D.w.z.Voor Socrates, hoe zou er iemand kunnen zijn die in staat zou zijn om, op elk moment in het leven, met elke persoon om de tafel te gaan zitten en hem precies voor te schrijven wat hij moet doen?De politiek295a en 295b, trans. L. Brisson en J.-F. Pradeau, Parijs, Flammarion, 2003). Bij afwezigheid van deze "god onder de mensen" (303b), concludeert Plato, hebben we geschreven regels en voorouderlijke gewoonten nodig die onschendbaar en zonder uitzondering zijn (301a). antithetisch Kelseniaanse willekeur.

[67] Men zou geneigd kunnen zijn om te antwoorden door, zoals Kelsen doet, onderscheid te maken tussen normen die de wetgever de bevoegdheid geven om lagere normen te creëren (bijv. de grondwet geeft de wetgever de bevoegdheid om wetten te creëren), en normen die vooruitlopen op de inhoud van de lagere normen die gecreëerd moeten worden (bijv. door het uitsluiten van het criterium ras, of de grenzen aan de vrijheid van meningsuiting: deze voorbeelden komen uit de Kelsen van de TGN). De laatste kunnen perfect willekeurig/algemeen zijn, in de Kelseniaanse zin, door op geen enkele manier vooruit te lopen op de inhoud van de lagere normen, terwijl de eerste dat niet zijn (het is uitsluitend de wetgever die de wetten creëert, in strikte overeenstemming met de voorwaarden die zijn vastgelegd in de grondwet). Dit onderscheid is in dit geval echter niet doorslaggevend. Ofwel voorziet de normatieve orde in kwestie in de mogelijkheid van haar eigen herziening, een bevoegdheid die uiteindelijk op het lagere normatieve niveau valt in het schema van "volmaakte" algemeenheid/arbitraliteit. Ofwel is het niet perfect algemeen/arbitrair in de Kelseniaanse zin.

[68] Het feit dat een norm als een verklaring kan worden beschouwd, conditioneert de mogelijkheid van een theorie van het recht, zoals Kelsen al in het Zuivere theorie82s, die een onderscheid maakt tussen de norm als ". Sollen normatieve" en de standaardverklaring, die een "normatieve" is. Sollen beschrijvend". (Strikt genomen is de uitdrukking " Sollen beschrijvend' is een contradictio in terminis: een normering is geen beschrijving maar een normering; we zullen daarom eerder spreken van een 'beschrijving van een Sollen' dan van een 'normering'. Sollen beschrijvend").

[69] In de zin van het begrijpen van de verklaring in en door een daad van de wil waarvan de betekenis een oordeel is.

Bibliotheek Cogito, 2023. Bronnen met de vermelding 'Bibliothèque Cogito' mogen vrij worden gereproduceerd, geciteerd of gekopieerd, zelfs in hun geheel, op de enige en uitdrukkelijke voorwaarde dat er een hyperlink wordt opgenomen naar de pagina van de geleende bron.